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Verkündet am 24. Mai 2007

Beschluss

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Celle unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. K., des Richters am Oberlandesgericht W. und des Richters am Landgericht B. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15. Mai 2007 beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr - Regierungsvertretung Lüneburg - vom 23. Februar 2007 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Auftraggebers zu tragen.

Gründe:

I.

Der Auftraggeber schrieb im Oktober 2006 die Lieferung von Abfallbehältern europaweit im offenen Vergabeverfahren aus. Gegenstand der Ausschreibung waren Behälter in den Größen 40 l (120 l-Korpus mit Einsatz) bis 1.100 l. Der Bekanntmachung war zu entnehmen, dass eine Unterteilung der zu erbringenden Leistungen in Lose nicht vorgesehen war. Zur Beurteilung der Eignung wurden verschiedene Angaben und Unterlagen gefordert, die mit dem Angebot vorzulegen waren. Zuschlagskriterium sollte nur der niedrigste Preis sein.

An dem Vergabeverfahren beteiligte sich neben drei weiteren Anbietern auch die Antragstellerin. Bei dieser handelt es sich um eine Bietergemeinschaft, bestehend aus der S. Umwelttechnik GmbH & Co. KG (im Folgenden: Fa. S.) sowie der O. Entsorgungssysteme GmbH (im Folgenden: Fa. O.). Die Fa. S. besitzt ein europäisches Patent für ein den Verdingungsunterlagen entsprechendes 40 l-VarioEinsatzsystem. Die Fa. O. verfügt über eine patentrechtliche Lizenz für die Herstellung und/oder den Vertrieb des 120 l-Gefäßes. Für die 40 l-Behälter (120 l-Korpus mit Einsatz) kann nur das von der Fa. S. patentierte System zum Einsatz kommen.

Bei der Verdingungsverhandlung am 13. Dezember 2006 stellte sich heraus, dass das Angebot der Antragstellerin mit einer geprüften Nettoangebotssumme in Höhe von 1.641.240 EUR an letzter Stelle lag.

Mit Schreiben vom 19. Januar 2007 informierte der Auftraggeber die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollten, dass er beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen. Mit Schriftsatz vom 23. Januar 2007 an den Auftraggeber rügte die Antragstellerin diese Entscheidung mit der Begründung, dass das Angebot der Beigeladenen zu 1 wegen fehlender Leistungsfähigkeit gem. § 25 Nr. 2 VOL/A auszuschließen sei. Nachdem der Auftraggeber dem entgegengetreten war, rügte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 29. Januar 2007 erneut die Vergabeentscheidung und machte geltend, dass auch die Angebote des zweit und drittplatzierten Bieters sie in ihren Rechten verletzen würden, da auch deren Angebote wegen fehlender Leistungsfähigkeit von der Wertung auszuschließen seien.

Mit Schriftsatz vom 30. Januar 2007 hat die Antragstellerin die Vergabekammer angerufen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die Angebote der drei vor ihr platzierten Bieter zwingend von der weiteren Wertung hätten ausgeschlossen werden müssen. Die Beigeladene zu 1 habe ohne ihr Wissen und Wollen die Fa. S. als Nachunternehmerin benannt. Hinsichtlich der Beigeladenen zu 2 sei dem Vergabevermerk nicht zu entnehmen, dass diese die Konformität des 120 l-Behälters zur Aufnahme eines 40 l-Einsatzes nachgewiesen habe. Da sie davon ausgehen müsse, dass die Beigeladene zu 2 offenbar selbst Hersteller eines eigenen 40 l-Einsatzsystems sei, würde diese das Patent der Fa. S. verletzen. Die Beigeladene zu 2 sei damit nicht leistungsfähig.

Die Antragstellerin hat im Termin der mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer am 20. Februar 2007 beantragt,

dem Auftraggeber zu untersagen, den Zuschlag in der Ausschreibung "Lieferung von Abfallbehältern, Ausschreibungs-Nr. #######" auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 zu erteilen,

den Auftraggeber zu verpflichten, die Wertung der Angebote erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen,

hilfsweise festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist.

Der Auftraggeber hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen,

hilfsweise festzustellen, dass die Ausschreibung Nr. ####### im Amtsblatt der EU (teilweise) aufzuheben ist bzw. beurteilungsfehlerfrei aufgehoben werden kann, unter Zurückweisung des Nachprüfungsantrages im Übrigen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Terminsprotokolls vom 20. Februar 2006 Bezug genommen.

Die Vergabekammer hat auf den Nachprüfungsantrag festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist, und den Auftraggeber verpflichtet, das streitbefangene Verfahren aufzuheben. Im Übrigen hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Sie hat ausgeführt, dass die Antragstellerin insoweit in ihren Rechten verletzt sei, als neben dem Angebot der Beigeladenen zu 2 auch das vom Auftraggeber für den Zuschlag vorgesehene Angebot der Beigeladenen zu 1 von der Angebotswertung auszuschließen sei. Der Nachprüfungsantrag sei jedoch unbegründet, soweit die Antragstellerin beantrage, den Auftraggeber zu verpflichten, den Zuschlag auf ihr eigenes Angebot zu erteilen. Die Entscheidung der zur antragstellenden Bietergemeinschaft gehörenden Firmen S. und O., ihre exklusive Marktposition als Hersteller und Patentinhaber sowie einziger Lizenzinhaber dazu zu nutzen, als einzige das ausgeschriebene 40 l-Variosystem anbieten zu können und entgegen der bisherigen, langjährigen Praxis dritte Bieterunternehmen zumindest im streitbefangenen Vergabeverfahren nicht mehr zu beliefern, stelle im vorliegenden konkreten Fall eine in Bezug auf die Vergabe unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede dar, die ebenfalls zum zwingenden Angebotsausschluss gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A führe. Dies habe zur Folge, dass der Auftraggeber zu verpflichten war, das Vergabeverfahren aufzuheben.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Die Vergabekammer hat zu Recht den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insoweit als unbegründet angesehen, als diese beantragt hat, den Auftraggeber zu verpflichten, den Zuschlag auf ihr eigenes Angebot zu erteilen (1.). Nicht zu beanstanden ist auch die Entscheidung der Vergabekammer, den Auftraggeber zu verpflichten, das streitbefangene Verfahren aufzuheben (2.).

1. Im Ergebnis zutreffend hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insoweit zurückgewiesen, als diese beantragt hat, den Auftraggeber zu verpflichten, den Zuschlag auf ihr eigenes Angebot zu erteilen.

Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob sich dieses Ergebnis, wie die Vergabekammer meint, bereits damit begründen lässt, dass die Firmen S. und O. in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben und das Angebot der Antragstellerin deshalb gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f VOL/A auszuschließen war.

Denn jedenfalls konnte der Auftraggeber schon deshalb nicht von der Vergabekammer verpflichtet werden, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen, weil die Ausschreibung des Auftraggebers gegen den Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB verstößt.

Allgemeiner Grundsatz des Vergabeverfahrens ist die Gewährleistung eines möglichst breiten Wettbewerbs, § 97 Abs. 1 GWB, § 2 Nr. 1 VOL/A. Ausfluss dieses Wettbewerbsprinzips ist, dass die Ausschreibung eines öffentlichen Auftraggebers, die geeignet ist, den Wettbewerb zu umgehen, einzuschränken oder auszuschalten, unzulässig ist. Bei einer Ausschreibung, die, wie vorliegend, mehrere, nicht losweise ausgeschriebene Leistungen zum Gegenstand hat, ist Voraussetzung für einen echten Wettbewerb i.S. von § 97 Abs. 1 GWB zumindest, dass die Ausschreibung so gestaltet ist, dass nicht eine oder mehrere der in ihr erforderten Leistungen nur von einem Bieter erbracht werden können. Ist nämlich eine losweise Vergabe ausgeschlossen, kann auch in den Bereichen kein Wettbewerb stattfinden, in dem ein solcher an und für sich möglich wäre.

Nach diesen Grundsätzen verstößt die Ausschreibung des Auftraggebers gegen das Wettbewerbsprinzip des § 97 Abs. 1 GWB.

Gegenstand der Ausschreibung ist die Lieferung von Restabfallbehältern in den Größen 40 l (120 l-Korpus mit Einsatz) bis 1.100 l. Zur Lieferung des 40 l-Vario-Systems ist auf dem Markt allein die Antragstellerin in der Lage. Da eine losweise Vergabe in der Ausschreibung des Auftraggebers nicht vorgesehen ist, führt dieser Umstand dazu, dass andere Bieter auch hinsichtlich der weiteren ausgeschriebenen Behältergrößen keine Gebote abgeben können. Dies stellt eine Verletzung des Wettbewerbsgrundsatzes des § 97 Abs. 1 GWB dar.

Dass zur Lieferung des 40 l-Vario-Systems auf dem Markt allein die Antragstellerin in der Lage ist, beruht darauf, dass die zur antragstellenden Bietergemeinschaft gehörende Fa. S. als Herstellerin über ein Patent hinsichtlich des ausgeschriebenen 40 l-Behälters (120 l-Korpus mit 40 l-Einsatz) verfügt sowie die weitere zur Bietergemeinschaft gehörende Fa. O. alleinige Lizenznehmerin hinsichtlich des 120 l-Gefäßes ist. Dass neben dem von der Fa. S. patentierten Produkt auf dem Markt 40 l-Einsatzbehälter gefertigt werden, die den in der Ausschreibung vorausgesetzten Anforderungen entsprechen, ist nicht ersichtlich. Die Antragstellerin hat derartiges auch nicht dargelegt. Soweit diese in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet hat, dass es Drittunternehmen grundsätzlich möglich sei, 40 l-Einsätze im Sinne der Ausschreibung des Auftraggebers, die das Patent der Fa. S. nicht verletzen würden, innerhalb eines Zeitraumes von ca. drei bis sechs Monaten herzustellen, führt dieser Vortrag, seine Richtigkeit unterstellt, nicht dazu, dass damit von einem von § 97 Abs. 1 GWB vorausgesetzten Wettbewerb hinsichtlich des streitgegenständlichen 40 l-Vario-Systems ausgegangen werden könnte. Denn von einem echten, fairen Wettbewerb kann nicht die Rede sein, wenn es neben dem Alleinanbieter des ausgeschriebenen Produkts nur Mitbewerber gibt, die im Zeitpunkt der Ausschreibung erst damit beginnen müssten, das Produkt unter Inanspruchnahme einer längeren Zeitdauer zu entwickeln.

Dem Wettbewerbsprinzip ist auch nicht dadurch Genüge getan, dass Drittunternehmen das streitgegenständliche 40 l-Vario-System von der Fa. S. erwerben können. Insoweit kann dahinstehen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen die Fa. S. hierzu überhaupt bereit ist. Denn allein der Umstand, dass ein Drittbewerber nur dann in der Lage ist, sich an der Ausschreibung zu beteiligen, wenn sich der mitbewerbende Alleinanbieter des ausgeschriebenen Produkts zu einer Belieferung bereit erklärt, bedeutet im Regelfall bereits eine Einschränkung des Wettbewerbsprinzips des § 97 Abs. 1 GWB. Hat es nämlich ein einzelner Bewerber in der Hand, frei darüber zu entscheiden, ob auch Mitbewerber mit dem ausgeschriebenen Produkt versorgt werden, kann von einem echten, freien Wettbewerb i. S. v. § 97 Abs. 1 GWB nicht die Rede sein.

2. Nicht zu beanstanden ist auch die Entscheidung der Vergabekammer, den Auftraggeber zu verpflichten, das streitbefangene Verfahren aufzuheben.

Insoweit bedarf es keiner Entscheidung, ob die Voraussetzungen für eine Aufhebung gem. § 26 Nr. 1 lit. d VOL/A vorliegen. Denn jedenfalls war die Vergabekammer berechtigt, gemäß § 114 Abs. 1 GWB die beanstandete Anordnung zu treffen.

Gemäß § 114 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Da, wie oben ausgeführt, die Ausschreibung des Auftraggebers gegen das Wettbewerbsprinzip des § 97 Abs. 1 GWB verstößt, ist die Entscheidung der Vergabekammer, den Auftraggeber zu verpflichten, das streitbefangene Verfahren aufzuheben, die einzig mögliche, um auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hinzuwirken.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung